🎫 Article 138 Du Code De Procédure Civile

Toutd’abord, le Code de procédure civile prévoit déjà des mécanismes d’intention des pièces (art. 138 à 142) dont on sait qu’ils sont assez peu utilisés. Ensuite, s’il est sans aucun doute souhaitable de combattre certains comportements procéduraux pouvant déboucher sur une rétention des preuves, il n’en demeure toutefois pas moins que la mise en œuvre de ce Article138-1 du Code de procédure pénale - Lorsque la personne mise en examen est soumise à l'interdiction de recevoir, ou rencontrer la victime ou d'entrer en relation de quelque façon que ce soit avec elle en application des dispositions du 9° de l'article 138, le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention Tableaucomparatif des dispositions du code pénal Tableau comparatif des dispositions du code de procédure pénale La loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants a été publiée au Journal Officiel du 10 juillet 2010. 6S9K9O. Dans un but de célérité de l’exécution de la justice, un nombre croissant de décisions se trouvent assortie de l’exécution provisoire, qu’elle soit de droit ou ordonnée. Cependant, cette exigence de célérité ne doit pas avoir pour conséquence de rendre illusoire toute voie de recours contre la jugement de première instance. A cette fin, l’article 524 du code de procédure a prévu de façon générale qu’il peut être fait obstacle à l’exécution provisoire lorsqu’elle elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». I – Les conditions d’octroi de l’exécution provisoire L'exécution provisoire assortissant une décision de justice autorise la partie qui a obtenu gain de cause à poursuivre l'exécution de cette décision rendue contre son adversaire, malgré les recours qu'il aurait engagés. L’exécution provisoire est de plein droit accordée à certaines décisions, mais elle peut également être prononcée par le juge accessoirement à sa décision. Les décisions assorties de l’exécution provisoire de plein droit Le Code de procédure civile énumère les différentes décisions qui sont assorties de plein droit de l’exécution provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires en cours d'instance ; les décisions qui ordonnent des mesures conservatoires et les ordonnances du juge de la mise en état accordant une provision au créancier ; la décision ordonnant la production d'un acte ou d'une pièce détenue par un tiers les mesures prises par le JAF portant sur l'exercice de l'autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant… art. 1074-1 CPC ; les ordonnances rendues sur requête Cette liste n’est pas limitative, il existe des textes spéciaux prévoyant l’exécution provisoire de plein droit, par exemple l’article R. 661-1 du Code de commerce relatif aux décisions de justice en matière commerciale. Le prononcé de l’exécution provisoire facultative L'article 515 du Code de procédure civile dispose que Hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire ». L’exécution provisoire peut donc être soit demandée par une partie jusqu’à la clôture des débats, soit prononcée d’office par le juge, sans qu’il n’ait besoin de mettre les parties en mesure de s'expliquer sur ce point Cass. 2e civ., 13 avr. 1976 Bull. civ. 1976, II, n° 120. Pour être prononcé l'exécution provisoire doit d’abord être jugée nécessaire, ce qui implique essentiellement une condition d’urgence. L’urgence découle d’une situation de fait, telle que l’importance ou l’ancienneté du dommage, ou encore les risques d’insolvabilité du débiteur. Ainsi la Cour de Cassation a récemment jugé que la prestation compensatoire ne peut être assortie de l'exécution provisoire que lorsque l'absence d'exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier » Cass. 1re Civ. 19 Mars 2014 ; N° 306. Qu’elle soit de droit ou ordonnée par le juge, l’exécution provisoire peut faire l’objet de la part du débiteur, devant le Premier Président de la Cour d’Appel. L’article 524 du Code de procédure civile permet de solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire notamment lorsqu’elle elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». II – Les conditions de recevabilité du recours devant le Premier Président de la Cour d’Appel Les règles de compétence du recours L’article 524 du Code de procédure civile prévoit que le recours en arrêt de l’exécution provisoire relève de la compétence de principe du Premier Président de la Cour d’Appel, suivant la procédure des référés. L’exigence préalable à la formation de recours est qu’un appel ait été formé contre la décision exécutoire par provision. En revanche, la jurisprudence est divisée sur le point de savoir si l'appel doit être recevable. Certaines décisions estiment quer l'irrecevabilité de l'appel ayant pour effet de priver de cause la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement CA Paris, 9 févr. 1987 Bull. avoués 1987, p. 99. ; tandis que d'autres se contentent de la seule existence formelle d'un appel sans se préoccuper de sa recevabilité La demande de suspension sera le plus souvent exercée par l’appelant. Toutefois, rien n’empêche que le Premier Président soit saisi par l’intimé, dès lors que l'affaire est portée devant la cour d'appel par l'une ou l'autre des parties, le texte ne formulant pas de distinction CA Paris, 20 janv. 1984 Bull. avoués 1984, p. 33. Par ailleurs, le premier président a la faculté d'arrêter l'exécution provisoire pendant toute la durée de la procédure d'appel et donc jusqu'au dessaisissement de la cour par l'arrêt au fond. Est donc irrecevable la fin de non-recevoir tirée du caractère tardif de la demande CA Paris, 18 déc. 1981 Bull. avoués 1982, p. 34. Toutefois, il est conseillé d’effectuer ce recours dans de bref délai, car l’autre partie pourra à tout moment se prévaloir de la décision de premier ressort qui est assortie de l’exécution provisoire. Les motifs justifiant l’arrêt de l’exécution provisoire Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, l'article 524 du Code de procédure civile déclare qu’elle ne peut être arrêtée que Si elle est interdite par la loi ; Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». Lorsque l'exécution provisoire est de droit Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». III – Les risques de conséquences manifestement excessives liées à l'exécution provisoire L'article 524 permet au Premier Président de suspendre l'exécution provisoire de la décision de première instance, qu'elle soit de plein droit ou qu'elle ait été ordonnée, si celle-ci risque d'entraîner des conséquences excessives. A titre liminaire, il convient de rappeler que le recours auprès du Premier Président vise seulement à apprécier l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives et non de juger du bien fondé de la décision rendue en première instance. C’est ce qu’a rappelé une récente décision de la Cour de Cassation qui énonce que le premier président n’est tenu de ne prendre en considération que les seules conséquences manifestement excessives », alors que le requérant invoquait des erreurs graves ou flagrantes affectant la décision dont il est interjeté appel ». Cass. 2e Civ. 16 oct. 2014 ; Pourvoi n° Le risque de conséquences manifestement excessives est caractérisé lorsque la poursuite de l'exécution provisoire apparaît susceptible de créer une situation irréversible pour le débiteur, dans le cas où l'exécution serait annulée du fait de la remise en cause de la décision en appel. Sans être exhaustive, il existe des catégories justifiant, en jurisprudence, l'arrêt de l'exécution par provision. La perte d'un bien Il peut évidemment s'agir de la perte matérielle du bien, par exemple dans le cas du prononcé d'une démolition Cass. 3e civ., prem. prés., 5 juin 2008, n° Mais cette perte peut également avoir une nature juridique, qui consiste en une sortie définitive du bien du patrimoine du débiteur. Il s'agit par exemple de l'hypothèse où un jugement valant vente est assortie de l'exécution provisoire, la revente du bien litigieux par l'autre partie avant que la cour ait statué au fond étant possible. Le risque lié à une mesure d'expulsion Une expulsion peut entrainer des conséquences manifestement excessives dès lors que le locataire n'aurait pas d'autre lieu où se loger CA Versailles, Ord. réf., 24 mai 1989. Il est également tenu compte du contexte familial, ainsi la mise en cause des études de trois enfants scolarisés peut justifier un arrêt de l'exécution provisoire CA Aix-en-Provence, Ord. prem. prés., 19 nov. 2001, n° 01/00544. Par ailleurs, cette demande de suspension de l'exécution peut s'inscrire dans le cadre d'un bail commercial, la conséquence manifestement excessive résidant dans le trouble grave apporté à l'activité du locataire CA Montpellier, 7 août 2009. Un arrêt de la Cour de Cassation du 6 mai 2014 réaffirme la nécessité, pour qu’une expulsion entraine des conséquences manifestement excessives, de démontrer l’impossibilité de trouver une solution alternative de relogement. La chambre commerciale estime que l'absence de conséquences manifestement excessives de l'exécution provisoire des redressements [pouvait être retenue, car la requérante] ne rapportait pas la preuve d'être dans l'incapacité de trouver un autre logement ». Cass. Com. 6 Mai 2014 ; N° 511. L'atteinte à l'activité professionnelle L'arrêt de l'exécution provisoire pourra être sollicité dès lors qu'existe un risque d'atteinte irréversible à l'activité professionnelle du requérant. La juridiction considérera notamment le fait que la survie de l'entreprise soit mise en péril CA Bordeaux, 5 nov. 2009, n° 09/00139 ou qu'existent des risques de licenciement CA Paris, Ord. prem. prés., 10 mai 2000, n° 307/2000. Le risque tenant à la situation personnelle du créancier Cette dernière hypothèse n'est pas fondée sur la situation particulière du requérant, mais sur le risque que le créancier ayant obtenu l'exécution provisoire ne puisse restituer les sommes en cas de remise en cause du jugement en appel. Ainsi le doute pesant sur la domiciliation du créancier peut faire craindre des difficultés dans le cas où il serait nécessaire de recouvrer les sommes versées CA Paris, 16 déc. 2009, n° 09/21497. De même, l'exécution provisoire pourra être suspendue à raison de l'état d'insolvabilité du créancier CA Pau, Ord. prem. prés., 5 déc. 2001, n° 01/2556, n° 01/2955 ou en raison d'une procédure collective dont il fait l'objet CA Pau, Ord. prem. prés., 30 mai 2001, n° 01/1337. La Cour de Cassation a récemment énoncé l’obligation pour le débiteur requérant de démontrer que le créancier ne présentait pas de garantie de restitution des fonds en cas d'infirmation du jugement. L’arrêt du 27 février 2014 jugeait en l’espèce que la charge de la preuve de ce risque pesait sur la société » Cass. 2e Civ. 27 fevr. 2014 ; N° 340. Enfin, il convient de noter que les pouvoirs du Premier Président de la Cour d'Appel se limitent au prononcé de l'arrêt de l'exécution provisoire, cette faculté étant interprétée strictement. Ainsi le magistrat ne peut pas à l'occasion du référé ordonner la mainlevée d'une saisie-arrêt CA Paris, 28 mars 1990 ou encore prononcer l'amende civile prévue par l'article 559 du code de procédure civile CA Paris, 5 juin 1989 Bull. avoués 1989, p. 91. Je me tiens à votre disposition pour tous renseignements et contentieux. Vous pouvez me poser vos questions sur conseiller Joan DRAYAvocat à la Courjoanadray 76/78 rue Saint-Lazare 75009 PARIS tel FAX 7 mars 1960. - DÉCRET - Code de procédure civile. 1960, p. 961; erratum, p. 1351 En élaboration TITRE 1er DE LA PROCÉDURE DEVANT LES COURS ET TRIBUNAUX CHAPITRE 1er DES ASSIGNATIONS CHAPITRE II DE LA COMPARUTION DES PARTIES ET DU DÉFAUT CHAPITRE III DU JUGEMENT CHAPITRE IV DES EXCEPTIONS ET DES NULLITÉS CHAPITRE V DES ENQUÊTES CHAPITRE VI DES EXPERTISES CHAPITRE VII DES VISITES DES LIEUX CHAPITRE VIII DE LA COMPARUTION PERSONNELLE DES PARTIES ET DE LEUR INTERROGATOIRE CHAPITRE IX DU SERMENT TITRE II DES VOIES DE RECOURS CHAPITRE 1er DE L'OPPOSITION CHAPITRE II DE L'APPEL CHAPITRE III DE LA TIERCE OPPOSITION CHAPITRE IV DE LA REQUÊTE CIVILE CHAPITRE V DE LA PRISE À PARTIE TITRE III DES VOIES D'EXÉCUTION ET DE SÛRETÉ CHAPITRE 1er DE LA SAISIE- ARRÊT CHAPITRE II DE LA SAISIE-EXÉCUTION CHAPITRE III DE LA SAISIE CONSERVATOIRE CHAPITRE IV DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE IIIBis DE LA PROCÉDURE PARTICULIÈRE AUX AFFAIRES DU TRAVAIL TITRE IV DES FRAIS DE JUSTICE TITRE V DE L'ARBITRAGE CHAPITRE 1er DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE ET DES ARBITRES CHAPITRE II DE LA PROCÉDURE DEVANT LES ARBITRES CHAPITRE III DE LA SENTENCE ARBITRALE CHAPITRE IV DE L'EXÉCUTION ET DES VOIES DE RECOURS TITRE VI DISPOSITIONS GENERALES TITRE 1er DE LA PROCÉDURE DEVANT LES COURS ET TRIBUNAUX CHAPITRE 1er DES ASSIGNATIONS Art. 1 er. - Toute personne qui veut en assigner une autre fournit au greffier de la juridiction où la demande sera portée, tous les éléments nécessaires à la rédaction de l'assignation. Si le requérant sait écrire, il remet au greffier une déclaration signée. Art. 2. - L'assignation est rédigée par le greffier. Elle contient les noms, profession et domicile du demandeur et les noms et demeure du défendeur; elle énonce sommairement l'objet et les moyens de la demande et indique le tribunal où la demande est portée, ainsi que le lieu, le jour et l'heure de la comparution. Lorsque le demandeur n'agit pas en nom personnel ou que le défendeur n'est pas assigné en nom personnel, l'assignation mentionne en outre leur qualité. Art. 3. - L'assignation est signifiée par un huissier; elle peut l'être aussi par le greffier. Elle est signifiée à la personne ou au domicile du défendeur; une copie lui en est laissée. Si le défendeur n'a pas de domicile connu au Congo belge, mais y a une résidence connue, la signification est faite à cette résidence. Art. 4. - Au domicile ou à la résidence, l'assignation est signifiée en parlant à un parent ou allié, au maître ou à un serviteur. À défaut du défendeur et des personnes énoncées à l'alinéa 1er, une copie de l'exploit d'assignation est remise, moyennant signature de l'original, à un voisin ou, dans une circonscription, au chef de cette circonscription, ou au chef de sa subdivision coutumière. Le bourgmestre et le chef, après signature de l'original, prennent les mesures utiles pour que la copie de l'assignation parvienne à l'assigné. Si ces personnes refusent de recevoir la copie de J'exploit ou de signer l'original, la copie est remise au juge qui avise au moyen de la faire parvenir au défendeur. Art. 5. - Il est fait mention, tant à l'original qu'à la copie, de l'exploit d'assignation de la personne à qui il a été parlé, des rapports de parenté, d'alliance, de sujétion ou de voisinage de cette personne avec le défendeur et, dans le cas de l'article 4, alinéa 2, du motif pour lequel la copie n'a pas été remise. L'original et la copie de l'exploit sont datés; ils mentionnent l'identité et la qualité de celui qui effectue la signification et sont signés de lui. Art. 6. - L'assignation peut aussi être signifiée par l'envoi d'une copie de l'exploit, sous pli fermé mais à découvert, soit recommandé à la poste avec avis de réception, soit remis par un messager ordinaire contre récépissé, daté et signé par le défendeur ou par une des personnes mentionnées à l'article 4, avec indication de ses rapports de parenté, d'alliance, de sujétion ou de voisinage avec Je défendeur. Même dans le cas où le récépissé n'est pas signé par la personne qui a reçu le pli ou si le récépissé ne porte pas qu'elle est une de celles auxquelles le pli pouvait être remis, ou s'il existe des doutes quant à sa qualité pour le recevoir, l'assignation est néanmoins valable si, des déclarations assermentées du messager ou d'autres éléments de preuve, Je juge tire la conviction que le pli a été remis conformément à la loi. La date de la remise peut être établie par les mêmes moyens, lorsqu'elle n'a pas été portée sur le récépissé ou est contestée. Art. 7. [ 79-073 du 6 juillet 1979, Si le défendeur n'a ni domicile ni résidence connus en République du Zaïre, mais a un autre domicile ou une autre résidence connus, une copie de l'exploit lui est affichée à la porte principale du tribunal où la demande est portée. une autre copie est immédiatement expédiée à son domicile ou à cette résidence, sous pli fermé mais à découvert recommandé à la poste. Si le défendeur n'a ni domicile ni résidence connus, une copie de l'exploit est affichée à la porte principale du tribunal où la demande est portée et un extrait est envoyé pour publication au journal officiel, ainsi que sur décision du juge à tel autre journal qu'il déterminera. L'exploit peut toujours être signifié au défendeur en personne, s'il se trouve sur le territoire de la République du Zaïre. Art. 8. - Sont assignés 1° le Congo belge, en la personne ou dans les bureaux du gouverneur général ou du gouverneur de la province où siège le tribunal qui doit connaître de la demande; 2° les administrations et établissements qui jouissent de la personnalité civile, en leurs bureaux, dans le lieu où se trouve leur siège, en la personne ou au bureau de leur préposé, dans les autres lieux; 3° les sociétés qui jouissent de la personnalité civile, à leur siège social, succursale ou siège d'opérations, ou, s'il n'yen a pas, en la personne ou au domicile de l'un des associés; 4° les faillites, en la personne ou au domicile du curateur. Art 9. [ 79-013 du 6 juillet 1979, art. délai d'assignation est de huit jours francs entre l'assignation et la comparution, outre un jour par cent kilomètres de distance. Le délai d'assignation pour les personnes qui n'ont ni domicile, ni résidence République du Zaïre est de trois mois. Lorsqu'une assignation à un défendeur domiciliée hors de la République du Zaïre est remise à sa personne dans ce territoire, elle n'emporte que le délai ordinaire.] Art. 10. - Da ns les cas qui requièrent célérité, le président de la juridiction compétente peut, par ordonnance rendue sur requête, permettre d'assigner à bref délai. La requête et l'ordonnance sont transcrites sur la copie de l'exploit 9u signifiées en même temps que celui-ci. Art. 11. - Lorsque l'assignation est signifiée de l'u ne des manières prévues à l'article 6, le délai commence à courir, selon le cas, du jour de l'avis de réception ou de celui du récépissé. Dans le cas de l'article 7, alinéas 1 er et 2, le délai court du jour de l'affichage. Art. 12. - Les parties peuvent toujours se présenter volontairement devant le juge. Celui-ci statue en dernier ressort si les parties le demandent. La déclaration des parties qui demandent jugement est actée par le greffier. Elle est signée par les parties, ou mention est faite qu'elles ne peuvent signer. Art. 13. - Les personnes demeurant hors du Congo belge et les personnes y ayant une résidence éloignée du siège des tribunaux, peuvent s'adresser, par voie de requête, au gouverneur de province, qui y donne telle suite que de conseil, à l'effet d'obtenir la désignation d'u n mandataire ad litem, chargé d'introduire et de soutenir en leur nom une action civile ou commerciale devant les tribunaux, ou de défendre à u ne action de la même espèce. CHAPITRE II DE LA COMPARUTION DES PARTIES ET DU DÉFAUT Art. 14. - Les parties comparaissent en personne ou par un avocat porteur des pièces. Elles peuvent aussi, lorsque l'objet du litige n'est pas une question de statut personnel et que sa valeur n'excède pas francs, se faire représenter par un fondé de pouvoir qui doit être agréé dans chaque cas par le tribuna1. Le fondé de pouvoir établit sa qualité par la déclaration de la partie faite à l'audience et actée au plumitif ou par une procuration spéciale, qui peut être donnée au pied de l'original ou de la copie de l'assignation. Le mandat de représentation en justice corn porte le droit de comparaître, de postuler et de conclure pour la partie, ainsi que de porter la parole en son nom. Moyennant l'autorisation du tribunal toute partie comparante au procès munie d'un pouvoir spécial peut en outre comparaître, postuler, conclure et porter la parole au nom de ses cohéritiers ou associés, au nom de son époux ou de ses enfants majeurs. Les tuteurs, curateurs et liquidateurs de toute sorte peuvent comparaître, postuler, conclure et porter la parole pour l'exécution de leur mandat, tant à l'égard des personnes qu'à l'égard des biens qui leur sont confiés, Il en est de même pour les mandataires de l'administration et pour les mandataires ad litem prévus à l'article 13. Art. 15. - Les parties sont entendues contradictoirement. Elles peuvent prendre des conclusions écrites. Art. 16. - Si les parties comparaissent et qu'à la première audience il n’intervienne pas de jugement qui dessaisisse le tribunal, le tribunal peut ordonner aux parties non domiciliées dans son ressort, d'y faire élection de domicile. L'élection de domicile est mentionnée au plumitif de l'audience, Toutes les significations, y compris celles des jugements, sont valablement faites au domicile élu. Si la partie omet ou refuse de faire élection de domicile, les significations visées à l'alinéa 3 sont valablement faites au greffe du tribunal saisi. Art. 17. - Si le demandeur ne comparaît pas, le défendeur peut demander défaut-congé, sans qu'il soit statué au fond. Cette décision éteint l'instance. La prescription demeure toutefois interrompue par l'assignation. Si le défendeur ne comparaît pas, il est donné défaut et les conclusions du demandeur sont adjugées si elles se trouvent justes et bien vérifiées. Art. 18. - Si de plusieurs défendeurs, certains comparaissent et d'autres non, le tribunal, à la requête d'u ne des parties comparantes, peut remettre l'affaire à une date qu'il fixe, Il est fait mention au plumitif de l'audience, tant de la non-comparution des parties absentes que de la date de la remise. Le greffier avise toutes les parties, par lettre recommandée à la poste, de la date de la remise, en leur signalant que le jugement à intervenir ne sera pas susceptible d'opposition. Il est statué par un seul jugement réputé contradictoire entre toutes les parties y compris celles qui, après avoir comparu, ne comparaîtraient plus, Art. 19. -lorsqu'après avoir comparu, le défendeur ne se présente plus ou s'abstient de conclure, le demandeur peut poursuivre l'instance a près sommation fa ite au défendeur. Cette sommation reproduit le présent article. Après un délai de quinze jours francs à partir de la sommation, le demandeur peut requérir qu'il soit statué su r sa demande; le jugement est réputé contradictoire. CHAPITRE III DU JUGEMENT Art. 20. Toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. Peuvent, néanmoins, les dépens être compensés, en tout ou en partie, entre conjoints, ascendants, descendants, frères et sœurs ou alliés au même degré. Les juges peuvent aussi compenser les dépens en tout ou en partie, si les parties succombent respectivement su r quelque chef. Art. 21. [ 78-017 du 4 juillet 1978, art. L'exécution provisoire, sans caution, est ordonnée même d'office, s'il y a titre authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement dont il n'y ait pas appel.] Art. 22. - Le jugement qui ordonne une opération à laquelle les parties doivent assister, indique le lieu, le jour et l'heure où il sera procédé à cette opération, Lorsqu'il a été rendu contradictoirement et en présence des parties, le prononcé vaut sommation de comparaître. Art. 23. - Les jugements contiennent le nom des juges qui les ont rendus, celui de l'officier du ministère public s'il a été entendu et du greffier qui a assisté au prononcé; les noms, professions et demeures des parties et de leurs fondés de pouvoir si elles ont été représentées; les motifs, le dispositif et la date à laquelle ils sont rendus. Art. 24. - Les minutes des jugements sont signées par les juges qui les ont rendus et par le greffier; elles sont annexées à la feuille d'audience. Art. 25. - Les jugements par défaut sont valablement signifiés par un simple extrait comprenant l'indication du tribunal qui les a rendus; les noms des juges, de l'officier du ministère public, s'il a été entendu et du greffier qui a assisté a u prononcé; les noms, professions et demeures des parties et de leurs fondés de pouvoir si elles ont été représentées; le dispositif et la date du jugement. CHAPITRE IV DES EXCEPTIONS ET DES NULLITÉS Art. 26. - Le tribunal peut toujours joindre les exceptions et déclinatoires au principal et ordonner aux parties de conclure à toutes fins. Art. 27. - Si au jour de la première comparution, le défendeur demande à mettre garant en cause, le juge accorde délai suffisant à raison de la distance du domicile du garant. L'assignation donnée au garant est libellée sans qu'il soit besoin de lui notifier le jugement qui ordonne sa mise en cause. Si la mise en cause n'a pas été demandée à la première comparution, ou si l'assignation n'a pas été faite dans le délai fixé, il est procédé, sans délai, au jugement de l'action principale, sauf à statuer séparément su r la demande en garantie. Art. 28. - Aucune irrégularité d'exploit ou d'acte de procédure n'entraîne leur nullité que si elle nuit aux intérêts de la partie adverse. CHAPITRE V DES ENQUÊTES Art. 29. - Les faits dont une partie demande à faire la preuve par témoins sont articulés de manière précise et succincte. Si les faits sont pertinents et qu'ils soient déniés, la preuve en peut être ordonnée à condition qu'elle ne soit pas défendue par la loi. Le juge peut aussi ordonner d'office la preuve des faits qui lui paraissent concluant si la loi ne le défend pas. Art. 30. - Le jugement qui ordonne la preuve contient 1° l'objet du litige et les faits à prouver; 2° les lieu, jour et heure où les enquêtes sont tenues. Si des témoins sont trop éloignés, il peut être ordonné qu'ils seront entendus par un juge commis par un tribunal désigné à cet effet, aux lieu, jour et heure fixés par ce tribunal. Art. 31. - La preuve contraire est de droit. Art. 32. - Les témoins sont assignés dans les formes et délais ordinaires des assignations. L'assignation détermine les lieu, jour et heure où se tiendra l'enquête et indique l'objet de celle-ci, sans mentionner, les faits dont la preuve est ordonnée. Les parties peuvent aussi inviter les témoins à se présenter volontairement à l'enquête. Art. 33. - Les témoins sont entendus séparément, en présence des parties si elles comparaissent. Chaque témoin avant d'être entendu déclare ses nom, profession, âge et demeure, s'il est parent ou allié de l’une des parties, à quel degré, s'il est au service de l'une d'elles. Le témoin prête serment à peine de nullité. Le serment est ainsi conçu Je jure de dire toute la vérité, rien que la vérité». Le juge peut, au cours des enquêtes, soit d'office, soit à la demande de l'une des parties, confronter ou réentendre les témoins. Il peut aussi, dans les mêmes conditions, décider avant le parachèvement de l'enquête contraire qu'il y a lieu à confrontation ou à u ne nouvelle audition des témoins des deux enquêtes. Il fixe jour et heure à ces fins, à moins qu'il n'y procède séance tenante. Art. 34. - Le témoin dépose sans qu’ 'il lui soit permis de lire aucun projet écrit. Sa déposition est consignée dans un procès-verbal tenu par le greffier; elle lui est lue et il lui est demandé s'il y persiste et s'il requiert taxe. La déposition est signée par le témoin, le juge et le greffier. Si le témoin ne veut ou ne peut signer, il en est fait mention dans le procès-verbal. Celui-ci indique aussi la taxe allouée par le juge. Art. 35. - Les témoins défaillants peuvent être condamnés à une amende qui ne peut excéder francs; ils sont éventuellement réassignés à leurs frais. Si les témoins réassignés sont encore défaillants, ils peuvent être condamnés à une nouvelle amende qui n'excède pas francs et le juge peut décerner contre eux mandat d'amener. Art. 36. - Si le témoin justifie qu'il n'a pu se présenter au jour indiqué, il est déchargé par le juge de l'amende et des frais de réassignation. Art. 37. - Si le témoin est dans l'impossibilité de Se présenter au jour indiqué, le juge peut lu i accorder délai ou recevoir sa déposition sur place. Art. 38. - Les juges peuvent adresser des lettres rogatoires même aux juges étrangers, mais ils ne peuvent obtempérer aux commissions rogatoires émanées de juges étrangers qu'autant qu'ils y sont autorisés par le ministre du Congo belge et du Ruanda-Urundi et, dans ce cas, ils sont tenus d'y donner suite. CHAPITRE VI DES EXPERTISES Art. 39. - Lorsqu'il ya lieu à expertise, elle est ordonnée par un jugement qui désigne le nom des experts et la mission précise qui leur est confiée et qui impartit un délai pour le dépôt du rapport. Il n'est nommé qu'un expert à moins que le juge n'estime nécessaire d'en nommer trois. Le juge choisit le ou les experts à moins que les parties n'en conviennent à l'audience. Art. 40. - Dans la quinzaine de l'information que le greffier lui aura donnée de sa désignation, l'expert avisera, par lettre recommandée à la poste, chacune des parties des lieu, jour et heure où il commencera ses opérations. Les parties pourront comparaître aux opérations d'expertise volontairement et sans formalité. Art 41. - Si l'expert reste en défaut de fixer lieu. jour et heure pour le commencement de ses opérations, les parties s'accorderont pour en nommer un autre à sa place; sinon la nomination en sera fa ite su r requête présentée a u tribunal par la partie la plus diligente. L'expert qui, ayant fixé lieu, jour et heure pour l'expertise, ne remplit passa mission, pourra être condamné par le tribunal qui l'avait commis, à tous les frais frustratoires, et même à des dommages-intérêts, s'il y échet. Art. 42. - Les experts ne forment qu'un seul avis à la pluralité des voix et ne dressent qu'un seul rapport. Ils indiquent néanmoins, en cas d'avis différents, les motifs des divers avis, sans faire connaître l'avis personnel de chacun d'eux. Le rapport est signé par tous les experts, sauf empêchement constaté par le greffier au moment du dépôt de ce rapport. S'ils ne savent pas tous écrire, le rapport est écrit et signé par le greffier. La signature des experts est précédée du serment 'Je jure que j'ai rempli ma mission en honneur et conscience, avec exactitude et probité» Art 43. - Si les juges ne trouvent point dans le rapport les éclaircissements suffisants, ils peuvent ordonner d'office une nouvelle expertise. Les juges peuvent aussi entendre les experts à l'audience à titre de renseignements et sans autre formalité. Les experts sont convoqués par le greffier par lettre recommandée à la poste. Art. 44. - Le juge peut désigner des arbitres rapporteurs qui au ont pour mission d'entendre les parties, de les concilier si faire se peut, sinon de donner leur avis. Art 45. - L'expert peut tenter de concilier les parties. En cas de conciliation, celle-ci est constatée et précisée par un procès-verbal signé par les parties et par l'expert. L'expert dépose le procès-verbal de conciliation au greffe de la juridiction ayant ordonné l'expertise. CHAPITRE VII DES VISITES DES LIEUX Art. 46. - Le tribunal peut décider de se transporter sur les lieux ou commettre un des juges qui a participé au jugement pour l'accomplissement de cette mesure. Le jugement fixe le jour et l'heure de la visite. Il va ut sommation de comparaître, sans qu'il soit besoin de signification lorsqu''il est rendu en présence des parties. Art. 47. - Si l'objet de la visite exige des connaissances qui lui sont étrangères, le jugé ordonne que les gens de l'art, qu'il nomme par le même jugement, feront la visite avec lui et donneront leur avis. Le jugement peut être prononcé sur les lieux sans désemparer. Art. 48. - Le procès-verbal de la visite dressé par le greffier est signé par le juge et le greffier. Il est également signé par l'expert, dont la signature est précédée du serment prévu à l'article 42. Si l'expert ne peut ou ne veut signer, il en est fait mention. CHAPITRE VIII DE LA COMPARUTION PERSONNELLE DES PARTIES ET DE LEUR INTERROGATOIRE Art. 49. - Le juge peut, en tout état de cause et en toute matière, ordonner même d'office la comparution personnelle des parties devant lui. Art. 50. - La décision ordonnant la comparution des parties en fixe les jour et heure et détermine s'il est procédé en audience publique ou en chambre du Conseil. Art. 51. - La décision ordonnant la comparution des parties n'est pas susceptible de recours. Art. 52. - Les parties peuvent être interrogées en l'absence l'une de l'autre; dans tous les cas, elles peuvent être confrontées. Elles répondent en personne aux questions qui leur sont posées sans pouvoir s'aider d'aucun texte préparé. Art. 53. - Les conseils des parties peuvent assister à la comparution et, après l'interrogatoire, demander au juge de poser les questions qu'ils estiment utiles. Art. 54. - Les déclarations des parties sont actées dans les formes prévues au chapitre des enquêtes. Art. 55. - Si des parties sont trop éloignées, le juge peut ordonner qu'elles seront entendues, ensemble ou séparément, par un juge commis par un tribunal désigné à cet effet, aux lieu, jour et heure fixés p r ce tribunal. Art. 56. - Le juge peut ordonner la comparution personnelle des incapables, de ceux qui les assistent ou de leurs représentants légaux. Art. 57. - Le juge peut ordonner la comparution des personnes morales. Celles-ci comparaissent, soit par un de leurs préposés muni d'une procuration spéciale, soit par un membre de leur organe de gestion désigné par celui-ci ou ayant qualité pour représenter la personne morale en vertu de la loi ou des statuts. Il peut également ordonner la comparution des administrations publiques. Celles-ci comparaissent en la personne d'un agent habilité par la loi pour les représenter ou muni d'un pouvoir spécial. Le juge peut aussi ordonner la comparution d'administrateurs et d'agents nommément désignés par lui pour être interrogés tant sur les faits qui leurs sont personnels que sur ceux qu''ils ont con nus en raison de leurs fonctions. Art. 58. - Si l'une des parties ne comparaît pas ou refuse de répondre, le juge peut en tirer toute conséquence de droit, et nota m ment considérer que l'absence ou le refus équivaut à un commencement de preuve par écrit. CHAPITRE IX DU SERMENT Art. 59. - Tout jugement qui ordonne à l'une des parties de prêter serment énonce les faits sur lesquels celui-ci sera reçu et fixe l'audience à laquelle il sera prêté. Art. 60. - La partie prête serment en personne et à l'audience. En cas d'empêchement légitime dûment constaté, le serment peut être prêté en la demeure de la partie, chez laquelle le juge se transporte, assisté de son greffier. Si la partie à laquelle le serment est déféré est trop éloignée, le juge peut ordonner qu'elle prêtera serment devant une juridiction du lieu de sa résidence. Dans tous les cas, le serment est prêté en la présence de l'autre partie, ou dûment avisée par lettre recommandée du greffier. TITRE II DES VOIES DE RECOURS CHAPITRE 1er DE L'OPPOSITION Art 61. - Le défendeur condamné par défaut peut faire opposition au jugement dans les quinze jours qui suivent celui de la signification à personne, outre un jour par cent kilomètres de distance la distance à prendre en considération est celle qui sépare le domicile de l'opposant du lieu où la signification de l'opposition doit être faite. Lorsque la signification n'a pas été faite à personne, l'opposition peut être faite dans les quinze jours, outre les délais de distance, qui suivent celui où l'intéressé aura eu connaissance de la signification. S'il n'a pas été établi qu'il en a eu connaissance, il peut faire opposition dans les quinze jours, outre les délais de distance, qui suivent le premier acte d'exécution dont il a eu personnellement connaissance, sans qu'en aucun cas, l'opposition puisse encore être reçue après l'exécution consommée du jugement. Art. 62. -le juge qui a des raisons sérieuses de croire que le défaillant n'a pu être instruit de la procédure, peut, en adjugeant le défaut, fixer pour l'opposition un délai autre que ceux prévus par l'article 61. Art. 63. - l'opposition contient l'exposé sommaire des moyens de la partie. Elle est formée par la partie ou par un fondé de pouvoir spécial, soit par déclaration reçue et actée par le greffier du tribu na 1 qui a rendu le jugement, soit par lettre recommandée à la poste adressée au greffier de cette juridiction. La date de l'opposition est celle de la déclaration au greffe ou celle de la réception par le greffier de la lettre recommandée. L'opposition peut aussi être faite par déclaration sur les commandements, procès-verbaux de saisie et de tout autre acte d'exécution, à charge pour l'opposant de la réitérer, dans les dix jours outre un jour par cent kilomètres de distance, et suivant les formes prévues à l'alinéa 2, à défaut de quoi elle n'est plus recevable et l'exécution peut être continuée sans qu'il soit besoin de la faire ordonner. Le greffier qui reçoit la déclaration d'opposition fait assigner le demandeur originaire dans les formes et délais prévus au chapitre 1er du titre 1. Art. 64. - L'opposition faite dans les formes et délais prévus au présent chapitre suspend l'exécution lorsque celle-ci n'a pas été ordonnée nonobstant appel. Art. 65. - N'est pas recevable, l'opposition contre un jugement qui statue sur une première opposition. CHAPITRE II DE L'APPEL Art. 66. - Aucun appel ne sera déclaré recevable si l'appelant ne produit l'expédition régulière de la décision attaquée, le dispositif des conclusions des parties et, le cas échéant, les autres actes de la procédure nécessaires pour déterminer l'objet et les motifs de la demande. Art. 67. - Le délai pour interjeter appel est de trente jours. Ce délai court, pour les jugements contradictoires, du jour de la signification et pour les jugements par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable. Art. 68. - L'appel est formé par la partie ou par un fondé de pouvoir spécial, soit par une déclaration, reçue et actée par le greffier de la juridiction d'appel, soit par lettre recommandée à la poste adressée au greffier de cette juridiction. La date de l'appel est celle de la déclaration au greffe ou celle de la réception de la lettre recommandée par le greffier. Toutefois dans le cas visé par l'article 1 S2 du Code civil, l'appel peut être formé au siège de la juridiction qui a rendu le jugement. Le greffier en avise immédiatement le greffier de la juridiction d'appel. Art. 69. - Dans le délai fixé pour interjeter appel, l'appelant doit fou rn ira u greffier tous les éléments nécessaires pour assigner la partie intimée devant la juridiction d'appel. Art. 70. - Le greffier qui reçoit la déclaration d'appel fait assigner l'intimé dans les formes et délais prévus au chapitre 1er du titre 1. Art 71. - L'intimé peut interjeter appel incident en tout état de cause, quand même il aurait signifié le jugement sans protestation. Art. 72. - L'appel d'un jugement préparatoire ne peut être interjeté qu'après le jugement définitif et conjointement avec l'appel de ce jugement et le délai de l'appel ne court que du jour de la signification du jugement définitif; cet appel est recevable encore que le jugement préparatoire ait été exécuté sans réserve. L'appel d'un jugement interlocutoire peut être interjeté avant le jugement définitif; il en est de même des jugements qui ont accordé une provision. Art. 73. - Sont réputés préparatoires, les jugements rendus pour l'instruction de la cause et qui tendent à mettre le procès en état de recevoir jugement définitif. Sont réputés interlocutoires, les jugements par lesquels le tribunal ordonne, avant dire droit, une preuve, une vérification, ou une instruction qui préjuge le fond. Art. 74. -l'appel est suspensif, si le jugement ne prononce pas l'exécution provisoire. Art. 75. [ 78-017 du 4 juillet 1978. - Si, dans les cas prévus par l'article 21, l'exécution provisoire n'a pas été prononcée, l'intimé peut, avant le jugement de l'appel, la faire ordonner à l'audience. Art 76. [ 78-017 du 4 juillet 1978. - Si l'exécution provisoire a été ordonnée par le jugement dont appel alors qu'elle ne devait pas l'être, l'appelant peut, à l'audience, obtenir des défenses à exécution, sur assignation à bref délai.] Art. 77. - Il ne peut être formé, en degré d'appel, aucune nouvelle demande, à moins qu'il ne s'agisse de compensation, ou que la demande ne soit la défense à l'action principale. Peuvent aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus depuis le jugement et les dom mages et intérêts pou r le préjudice souffert depuis le dit jugement. Art. 78. - Les autres règles établies pou r les tribunaux du premier degré sont observées devant la juridiction d'appel. Néanmoins, la Cour d'appel peut commettre un conseiller pour remplir les missions dévolues au juge par les articles 30,37,46 et 60. Art 79. - Lorsqu'il y a appel d'un jugement interlocutoire, si le jugement est infirmé et que la matière soit disposée à recevoir u ne décision définitive, la juridiction d'appel peut statuer sur le fond définitivement, par un seul et même jugement. Il en est de même dans le cas où la juridiction d'appel infirme des jugements définitifs, soit pour vice de forme, soit pour toute autre cause. CHAPITRE III DE LA TIERCE OPPOSITION Art. 80. - Quiconque peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel ni lui, ni ceux qu'il représente n'ont été appelés. Art. 81. - La tierce opposition formée par action principale est portée au tribunal qui a rendu le jugement attaqué. Art. 82. - La tierce opposition incidente à une contestation dont un tribu na 1 est saisi est formée par voie de conclusions, si ce tribunal est égal ou supérieur à celui qui a rendu le jugement. S'il n'est égal ou supérieur, la tierce opposition incidente est portée, par action principale, au tribunal qui a rendu le jugement. Art. 83. - Le tribunal devant lequel le jugement attaqué est produit peut, suivant les circonstances, passer outre ou surseoir. Art. 84. - La tierce opposition n'est pas suspensive à moins que, sur requête d'une partie, le juge saisi de la demande ne suspende l'exécution de la décision. CHAPITRE IV DE LA REQUÊTE CIVILE Art. 85. - Les jugements contradictoires rendus en dernier ressort par les tribunaux de première instance et les cours d'appel et les jugements par défaut rendus aussi en dernier ressort et qui ne sont plus susceptibles d'opposition, peuvent être mis à néant à la requête de ceux qui y ont été parties ou dûment appelés, pour les causes ci-après 1° s'il y a eu dol personnel; 2° si l'on à jugé sur pièces reconnues ou déclarées fausses depuis le jugement; 3° s'il y a contrariété de jugement en dernier ressort entre les mêmes parties et sur les mêmes moyens, dans les mêmes cours et tribunaux; 4° si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives et qui avaient été retenues par le fait de la partie. Art. 86. - S'il n'y a ouverture que contre un chef de jugement, il est seul rétracté, à moins que les autres n'en soient dépendants. Art. 87. - Le délai pour former requête civile est de trois mois à dater du jour de la découverte du fait qui donne ouverture à ce recours. Ce délai ne court pas contre les mineurs et les interdits pendant la durée de leur minorité ou de leur interdiction. En cas de décès de la partie qui avait droit de former requête civile, avant l'expiration du délai prévu par le présent article, ce délai est prorogé de six mois en faveur de ses héritiers. Art. 88. - La requête civile ne peut être formée qu'a près consultation de trois avocats exerçant depuis cinq ans au moins près un des tribunaux du ressort de la Cour d'appel dans lequel le jugement a été rendu. La consultation contiendra déclaration qu'ils sont d'avis que la requête civile est fondée et elle en énoncera aussi les moyens, La consultation est signifiée avec l'exploit d'assignation. Art. 89. - La requête civile est formée par voie d'assignation et portée devant le tribunal qui a rendu la décision attaquée. Il peut être statué par les mêmes juges. Art. 90. - La requête civile n'empêche pas l'exécution du jugement attaqué; nulle défense ne peut être accordée. Art. 91. - Toute requête civile est communiquée au ministère public. Art. 92. - Aucun moyen autre que ceux énoncés da ns la consultation ne sera discuté à l'audience ni par écrit. Art. 93. - La demande en requête civile incidente à une contestation dont un tribunal est saisi est portée devant ce tribunal s'il est supérieur à celui qui a rendu le jugement attaqué. S'il est d'un rang égal ou inférieur, la demande est portée devant le tribunal qui a rendu le jugement attaqué et le tribunal saisi de la ca use dans laquelle ce jugement est produit peut, suivant le cas, passer outre ou surseoir. La demande en requête civile incidente, est formée par conclusions signifiées si elle est portée devant le tribunal saisi et si elle a lieu contre les parties en cause. Dans tous les autres cas, elle est formée par assignation conformément à l'article 89. Art. 94. - Si la requête civile est admise, le jugement est mis à néant et le tribunal saisi de la requête statue sur le fond de. la contestation. Art. 95. - La requête civile n'est pas recevable ni contre le jugement déjà attaqué par cette voie, ni contre le jugement qui l'a rejetée, ni contre le jugement rendu après qu'elle a été admise, CHAPITRE V DE LA PRISE À PARTIE Art. 96 à 104 la prise à partie fait l'objet des à 67 de la loi 82-017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour suprême de Justice. TITRE III DES VOIES D'EXÉCUTION ET DE SÛRETÉ Art. 105. - Nul jugement ni acte ne peut être mis à exécution que sur expédition. Les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les greffiers étrangers n'ont de force exécutoire qu'après que leur exécution a été ordonnée. Un arrêté royal fixe la formule exécutoire à apposer sur l'expédition des jugements, ordonnances, mandats de justice et actes emportant exécution parée. CHAPITRE 1er DE LA SAISIE- ARRÊT Art. 106. - Tout créancier peut en vertu d'un titre authentique saisir-arrêter entre les mains d'un tiers les sommes et effets mobiliers appartenant à son débiteur ou s'opposer à leur remise, en énonçant la somme pour laquelle la saisie-arrêt est faite. Art. 107. - S'il y a seulement titre privé ou s'il n'y a pas de titre, le juge du dom ici le du débiteur et même celui du dom ici le du tiers saisi, peuvent, sur requête, permettre la saisie-arrêt. L'ordonnance énonce la somme pour laquelle la saisie est autorisée. Si la créance pour laquelle on demande la permission de saisir-arrêter n'est pas liquide, l'évaluation provisoire en est faite par le juge. Art. 108. - La saisie-arrêt est faite par exploit d'huissier. L'exploit contient renonciation du titre authentique ou la copie de l'ordonnance qui a permis la saisie. Art. 109. - Dans la quinzaine de la saisie-arrêt, le saisissant est tenu de la dénoncer au débiteur saisi et de l'assigner en validité. Dans un pareil délai à compter du jour de la demande en validité, cette demande est dénoncée, à la requête du saisissant, au tiers saisi. Art. 110. - Faute de demande en validité la saisie-arrêt est nulle; faute de dénonciation de cette demande au tiers saisi, les paiements faits par lui jusqu'à la dénonciation sont valables. Art. 111. - Le débiteur saisi peut demander au tribunal la mainlevée de la saisie. Cette demande est formée par assignation signifiée à l'auteur de la saisie et à celui en mains de qui la saisie a été pratiquée. Art. 112. - Les demandes en validité et en mainlevée de saisies sont portées devant le juge du domicile du débiteur saisi. Art. 113. - Le tiers saisi pourra être sommé de déclarer ce qu'il doit lorsque la saisie-arrêt aura été déclarée valable. Art. 114. - le tiers saisi fait sa déclaration et la certifie sincère au greffe du tribunal qui doit connaître de la saisie; il peut aussi faire cette déclaration au bas de l'original de la sommation ou par lettre recommandée à la poste adressée au greffier. Art. 115. - Si la saisie porte sur des effets mobiliers, le tiers saisi est tenu de joindre à sa déclaration un état détaillé des dits effets. Art. 116. - S'il n'y a pas de contestation sur la déclaration ni de demande en mainlevée, la somme déclarée est versée entre les mains du saisissant jusqu'à concurrence ou en déduction de sa créance. Les effets mobiliers sont vendus conformément aux dispositions du chapitre II. Art. 117. - Si la déclaration est contestée, le tiers saisi est assigné devant le juge de son domicile. Art. 118. - La saisie-arrêt sur les sommes dues par l'État est signifiée aux agents désignés par ordonnance du gouverneur général. Ces agents visent l'original de l'exploit et font par écrit la déclaration prévue à l'article 114. Art. 119. - Le tiers saisi qui fait des paiements au mépris d'une saisie régulière. ou qui déclare une somme inférieure à ce qu'il devait, ou qui ne fait pas sa déclaration, peut être condamné au paiement des causes de la saisie. CHAPITRE II DE LA SAISIE-EXÉCUTION Art. 120. - Toute saisie-exécution est précédée d'un commandement, fait au moins vingt-quatre heures avant la saisie et contenant signification du titre s'il n'a déjà été notifié. Il contient élection de domicile jusqu'à la fin de la poursuite au siège du tribunal dans le ressort duquel doit se faire l'exécution, si le créancier n'y demeure. Art. 121. - L'huissier procède à la saisie hors de la présence du saisissant et assisté de deux témoins qui signent l'original et les copies. Art. 122. - Le procès-verbal de saisie contient, outre les énonciations communes à tous les exploits d'huissier, un nouveau commandement de payer si la saisie est faite en la présence du saisi, la désignation détaillée des objets saisis et l'indication du jour de la vente. Copie du procès-verbal est remise au saisi, de la manière prescrite pour les assignations. Avis de la saisie est éventuellement donné par l'huissier à l'agent des ventes publiques. Les deniers saisis sont déposés au greffe du tribunal de première instance ou du tribunal de district le plus proche. Art. 123. - Si le saisi élève des difficultés, il en réfère au juge du lieu où l'exécution se poursuit, sans que les opérations de saisie soient interrompues. Art. 124. - En cas de saisie de biens servant à l'exploitation d'un fonds de commerce ou de terres, le juge peut, à la demande du saisissant, le propriétaire et le saisi entendus ou appelés, établir un gérant à l'exploitation. Art 125. - Si les portes sont fermées ou si l'ouverture en est refusée, ou s'il est fait contre l'huissier des actes de violence ou de résistance, l'huissier prend toutes les mesures conservatoires pour empêcher les détournements et demande l'assistance de la force publique par l'intermédiaire du ministère public ou de l'autorité locale. Art 126. - L'huissier peut établir un gardien auquel il est laissé copie du procès-verbal de la saisie. Le procès-verbal est signé par le gardien ou mention y est faite des causes qui l'empêchent de signer. Le gardien ne peut, il peine de dommages-intérêts, se servir ni tirer bénéfice des objets confiés il sa garde ni les prêter. Art 127. - Ne peuvent être saisis 1 ° le coucher et les habits du saisi et de sa famille; 2° les livres indispensables à la profession du saisi et s'il est artisan, les outils nécessaires à son travail personnel; 3° les provisions de bouche nécessaires à la nourriture du saisi et de sa famille pendant un mois; 4° une bête à corne, ou trois chèvres, ou trois moutons, au choix du saisi. Art 128. - L'huissier peut, en se conformant à l'article 196, vérifier chaque fois qu'il le juge utile ou qu'il en est requis par le saisissant, l'existence des objets saisis et leur état. Art 129. - Le saisi et les tiers qui auront soustrait, détourné, fait usage, endommagé ou détruit des effets qu'ils savaient saisis seront punis des peines prévues pour le vol. Art. 130. - La vente ne peut avoir lieu moins de quinze jours après la remise du procès-verbal de saisie. Si la vente n'a pas lieu au jour indiqué dans le procès-verbal. le saisi doit être avisé de la date de la vente par un exploit qui devra précéder cette date de quinze jours au moins. Art. 131. - La vente a lieu il la criée de l'agent des ventes publiques et au comptant. Si l'adjudicataire ne paie pas comptant, l'objet est immédiatement remis en vente à ses risques et périls. Art. 132. - L'agent des ventes publiques qui ne fait pas payer le prix et omet de remettre en vente l'objet adjugé, est responsable du prix. Art. 133. - Toutes les opérations relatives à la vente, même si elles sont des opérations préparatoires, ainsi que la présence ou l'absence du saisi sont consignées dans un procès-verbal. Art. 134. -Il est mis fin il la vente lorsqu'elle a produit une somme suffisante pour payer le montant des causes de la saisie et les frais. Art. 135. - Dans le cas où il est évident que les objets saisis seraient vendus à vi 1 prix, l'agent des ventes publiques, su r requête du saisissant ou du saisi ou même d'office, peut surseoir à la vente. Dans ce cas, le juge fixe un autre jour en tenant compte du délai prévu à l'article 130 et prend les mesures que commande l'intérêt des parties. Au jour fixé, la vente a lieu à tout prix. Art. 136. - Celui qui se prétend propriétaire des objets saisis ou d'une partie de ceux-ci peut s'opposer il la vente, par exploit d'huissier signifié au saisissant ainsi qu'au saisi et dénoncé à l'agent des ventes publiques et contenant assignation du saisissant et du saisi avec renonciation précise des preuves de propriété, à peine de nullité. Il est statué par le tribunal du lieu de la saisie. Le réclamant qui succombe est condamné il des dommages et intérêts envers le saisissant, s'il y échet. CHAPITRE III DE LA SAISIE CONSERVATOIRE Art. 137. - Tout créancier, même sans titre, peut, sans commandement préalable, mais avec permission du juge, faire saisir conservatoirement les effets mobiliers de son débiteur. La saisie conservatoire est faite en la même forme que la saisie-exécution. Art. 138. - La saisie conservatoire n'est autorisée par le juge que s'il y a de sérieuses raisons de craindre l'enlèvement des effets mobiliers du débiteur et n'est valable qu'à la condition d'être suivie d'une demande en validité dans le délai fixé par l'ordonnance accordant l'autorisation. Art. 139. - Le jugement de validité convertit la saisie conservatoire en saisie-exécution et il est procédé à la vente dans les formes établies au chapitre II. CHAPITRE IV DISPOSITIONS GÉNÉRALES Art. 140. - Dans la huitaine de la notification qui lui est faite de la saisie, qu'il y ait ou non procédure en cours, le saisi peut demander la rétractation de l’autorisation de saisir au magistrat qui l'a accordée. Cette demande est formée par assignation signifiée à l'auteur de la saisie et, le cas échéant, à celui en mains de qui la saisie a été pratiquée. La décision n'est susceptible ni d'opposition ni d'appel. Art. 141. - Le débiteur sur qui une saisie est faite à titre conservatoire peut, en tout état de cause, libérer les choses su r lesquelles elle porte en versant à la caisse du greffe, une somme suffisante pour répondre des causes de la saisie en principal, intérêt et frais et en affectant spécialement cette somme à l'extinction de la créance du saisissant, sous condition que les droits de ce dernier soient ultérieurement reconnus. Lorsque la saisie porte sur des choses disponibles, le saisi peut effectuer le versement soit au moyen des fonds saisis, soit au moyen de ceux qui proviennent de la vente des choses saisies. Le versement avec affectation spéciale vaut paiement dans la mesure où le saisi se reconnaît ou est reconnu débiteur. Aux fins ci-avant, le débiteur se pourvoit, dans la forme prévue à l'article 140 devant le magistrat qui a ordon né la saisie, lequel règle le cas échéant le mode et les conditions tant de la vente des choses que de la consignation. Art. 142. - Le débiteur sur qui une saisie est faite à titre exécutoire peut libérer ce qui excède les causes de la saisie dans les conditions prévues à l'article 141 1° si la surséance aux poursuites a été ordonnée; 2° si la saisie est pratiquée en suite d'un jugement frappé d'appel ou d'opposition, sauf disposition contraire au jugement. Art. 143. - Dans les cas où une saisie, soit conservatoire soit exécutoire, porte sur des meubles ou des espèces qui se trouvent en mains d'un tiers, le créancier poursuivant, de même que le débiteur et le tiers saisi peuvent se pourvoir comme il est dit à l'article 140 pour faire ordonner le versement des espèces liquides ou à échoir à la caisse du greffe ou la remise des meubles en mains d'un séquestre agréé ou commis. TITRE IIIBis DE LA PROCÉDURE PARTICULIÈRE AUX AFFAIRES DU TRAVAIL - La loi n° 016/2002 du 16 octobre 2002 crée et organise les tribunaux de travail. Les dispositions du Code de procédure civile demeurent d'application pour autant qu'elles ne sont pas contraires à la nouvelle loi. À titre transitoire, les juridictions de droit commun connaîtront des litiges individuels du travail, jusqu'à l'installation des tribunaux du travail. Art. 143-1. -le règlement d'ordre intérieur des chambres des affaires du travail est fixé par ordonnance du premier président de la Cour suprême de justice. Art. 143-2. - La chambre des affaires du travail est saisie par une requête verbale ou écrite du demandeur ou de son conseil ou de l'inspecteur local du travail porteur d'un pouvoir spécial. La requête verbale est actée par le greffier et l'acte est signé également par le déclarant. La requête écrite est déposée en mains du greffier qui en donne accusé de réception ou adressée au greffier par lettre recommandée à la poste avec avis de réception. Elle est datée et signée de son auteur. La requête écrite ou l'acte dressé sur requête verbale par le greffier doivent contenir l'identité, la profession et le domicile des parties. Une ampliation du procès-verbal de non-conciliation ou de conciliation partielle dressé par l'inspecteur local du travail selon l'article 202 du Code du travail doit obligatoirement être jointe. Si la requête est présentée par l'inspecteur du travail, le pouvoir a lui donné par le demandeur doit également y être annexé. La requête est inscrite à sa réception, dans un registre spécial des affaires du travail. Art. - Dans les huit jours ouvrables suivant la date de réception de la requête, le président de la juridiction fixe l'audience à laquelle l'affaire sera appelée et désigne les assesseurs qui seront appelés à siéger et qui devront être choisis, autant que possible, parmi ceux qui appartiennent à la même branche d'activité économique que les parties. Art. 143-4. - Le greffier convoque les parties et les assesseurs, soit par lettre recommandée à la poste avec avis de réception, soit par lettre remise à personne ou à domicile par un agent de l'administration contre récépissé signé par le destinataire ou une personne habitant avec lui. La convocation mentionne le lieu, la date et l'heure de l'audience, l'identité, la profession et !e domicile des parties et l'exposé sommaire de l'objet de la demande. Le délai de convocation est de huit jours francs entre la date de la remise figurant à l'avis de réception sur le récépissé et la date de l'audience. Le jugement est prononcé immédiatement après l'audience de clôture des débats, et au plus tard à la prochaine audience ordinaire de la chambre des affaires du tribunal saisie. Art. 143-5. - Devant la chambre des affaires du travail, les parties peuvent se faire représenter, soit par un travailleur ou employeur appartenant à la même branche d'activité économique, soit par un représentant de l'organisation professionnelle à laquelle elles sont affiliées, nonobstant l'article 1 er de l'ordonnance-loi 68-248 du 10 juillet 1 mandataire doit être porteur d'un mandat spécial. Art. 143-6. - Si le demandeur ne comparaît pas ni personne pou r lui, la cause est rayée du rôle et ne peut être réinscrite qu'une seule fois dans les délais prévus à l'article 152 de l'ordonnance-loi 67-310 du 9 août t 967 portant Code du travail Si le défendeur ne comparaît pas ni personne pour lui, il est donné défaut et les conclusions du demandeur sont adjugées si elles apparaissent justes et bien vérifiées. Art. 143-7. - Les assesseurs peuvent être récusés pour les mêmes causes que les juges prévues à l'article 76 du Code de l'organisation et de la compétence judiciaires. Art. 143-8. - Les assesseurs ont voix délibératives. Les décisions sont prises à la majorité des voix. Toutefois, s'il se forme plus de deux opinions, le moi ns ancien des assesseurs, ou le moins âgé s'ils sont de même ancienneté, est tenu de se rallier à l'une des deux autres opinions. Art. 143-9. - Devant la chambre des affaires du travail des tribunaux de paix et devant la chambre des affaires du travail des tribunaux de sous-région siégea nt au degré d'appel, la procédure est gratuite tant pour l'inscription et le jugement que pour la procédure d'exécution. Les honoraires et débours des experts, les textes des témoins et autres dépenses de même nature sont tarifiés et mis à charge du Trésor. Art 143-10. - Les autres dispositions du présent Code qui ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre sont applicables aux procédures menées devant les chambres des affaires du travail, à l'exception toutefois de celles du Titre V concernant la procédure devant arbitres, qui ne peuvent trouver application que dans le cas où une convention collective du travail conforme aux prescriptions du chapitre IV du Titre XVI du Code du travail prévoirait expressément cette procédure. TITRE IV DES FRAIS DE JUSTICE Art. 144. [ 87-058 du 4 octobre 1987, art 1er. - Lorsque, conformément à l'article 1 er, le demandeur fournit les éléments nécessaires à la rédaction de l'assignation, il consigne entre les mains du greffier la somme de Z. 200,00 zaïres deux cents au premier degré, et de Z. 300,00 zaïres trois cents au degré d'appel.] [ 79-016 du 6 juillet 1979, art. 144. - Lorsque, au cours de la procédure, la somme consignée paraît insuffisante, le greffier fixe les suppléments à parfaire. En cas de contestation sur le montant de la somme réclamée par le greffier, le président de la juridiction décide.] Art 145. - Aucun acte de procédure ne sera exécuté ava nt que la consignation prescrite ait été opérée et la cause sera rayée du rôle en cas de non-versement de la somme requise à titre de supplément. Art 146. - La partie indigente est dispensée, dans les limites prévues par le juge, de la consignation des frais. Les frais d'expertise et les taxations à témoins sont avancés par le Trésor. L'indigence est constatée par le président de la juridiction devant laquelle l'action est ou doit être intentée; ce magistrat détermine les limites dans lesquelles les frais sont avancés par le Trésor. Art. 147- - Le frais sont retenus par le greffier sur les sommes consignées, sauf à la partie qui en a fait l'avance à poursuivre le remboursement contre l'autre partie condamnée aux frais. Art 148. - L'état des frais est dressé par Je greffier; il est vérifié et visé par le juge du tribunal du premier degré pour les frais exposés devant sa juridiction et par le président de la juridiction d'appel pou r les frais exposés devant celle-ci. Art. 149. [ 87-058 du 4 octobre 1987, art. 2. - Les frais sont tarifés comme suit 1 Mise au rôle Z. 50,00 2 Acte d'assignation, de signification, ou de commandement non compris les frais de transport et de séjour, lesquels seront fixés par le juge Z. , 00,00 3 Procès-verbal fait par ministère d'huissier non compris les frais de transport et de séjour, lesquels s seront fixés par le juge - pour le premier rôle - pour le deuxième rôle 4 Procès-verbal d'enquête, d'audition de témoins, de réception de serment, d'expertise, ou visite des lieux et tout autre procès-verbal quelconque dressé par le greffier non compris les frais de transport et de séjour, lesquels seront fixés par le juge - pour le premier rôle - pour le deuxième rôle 5 Indemnités aux experts médecins, interprètes, témoins taxés par le juge suivant les circonstances. 6 Ordonnance du juge Z. 150,00 7 Jugements avant faire droit ou définitifs frais de minute - pour chacun d'eux Z. 300,00 8 Grosse expédition, extrait du jugement ou copie de tout autre document conservé au greffe - pour le premier rôle - pour le deuxième rôle Z. 50,00 9 Mesures prises pour faire insérer dans les journaux l'exploit ou l'extrait d'exploit non compris les frais de publication, lesquels seront taxés par les juges; Z. 100,00 Pou r les litiges de valeur déterminée dont le monta nt ne dépend pas d'une évaluation des parties, les frais tel qu'il est établi ci-dessus, sont réduits, à la moitié lorsque la somme demandée ne dépasse pas Z. zaïres mille.] Art. 150. - Chaque rôle sera de deux pages de 25 lignes par page et de quinze syllabes par ligne. Tout premier rôle commencé est dû en entier. Tout rôle supplémentaire n'est dû que s'il comporte au moins quinze lignes. Art. 151. - Le ta rif des frais en instance d'appel est du double de celui qui est fixé par l'article 149. Art. 152. [ 87-058 du 4 octobre 1987, art. 3. - Il est dû un droit proportionnel de la % sur toute somme ou valeur mobilière a 1­louée par un jugement passé en force de chose jugée, par une sentence arbitrale ou par un jugement étranger rendus exécutoires.] Art. 153. - Si le montant des valeurs adjugées n'est pas déterminé dans le jugement, il est fixé par le greffier, chargé de percevoir le droit, sous réserve pour la partie tenue d'acquitter ou de supporter celui-ci, d'assigner le greffier en justice aux fins d'entendre réviser l'évaluation faite par lui. L'action n'est recevable qu'après la liquidation du droit. Elle est introduite, instruite et jugée comme en matière civile. Les frais de l'instance sont à charge de la partie succombante, ils sont tarifés comme en matière civile. Le jugement est susceptible des mêmes recours, dans les mêmes conditions et sous les mêmes formes que ceux prononcés en matière civile. Art. 154. - Pour les condamnations au paiement de rentes ou pensions, dont le capital n'est pas exprimé au titre, le montant taxable est de vingt fois la prestation annuelle si elle est viagère et de cinq fois la prestation annuelle dans tous les autres cas. Art. 155. -le droit établi en vertu de l'article 152 est dû sur la minute du jugement. Il ne donne pas lieu à consignation. Le droit est dû par la partie condamnée et payé par elle entre les mains du greffier da ns le mois qui suit la date où la décision est passée en force de chose jugée ou a été rendue exécutoire. À défaut par la partie condamnée de payer le droit, celui-ci est payé par la personne au profit de laquelle la condamnation a été prononcée, sauf le droit pou r elle d'en poursuivre le recouvrement contre celui qui doit le supporter. Art. 156. - Les poursuites en recouvrement du droit proportionnel sont exercées, en vertu d'un exécutoire, délivré par le juge ou par le président de la juridiction qui a rendu le jugement donnant lieu à la perception du droit, après un commandement resté infructueux, de payer dans les trois jours, sans préjudice aux saisies conservatoires à opérer dès le jour de l'exigibilité du droit. avec l'autorisation du juge, Art. 157. - Sauf da Il arrive fréquemment que, lors de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un débiteur, cette procédure soit étendue à un ou plusieurs patrimoines dans des cas limitativement énumérés par la loi I. L'extension de procédure a posé des problèmes procéduraux, notamment la question de la titularité de la demande et de la compétence du tribunal. Ces questions procédurales ont été réglées par l'ordonnance du 18 décembre 2008 II. I/ Les cas légaux d'extension les désordres patrimoniaux La procédure collective vise toujours un patrimoine, mais elle peut, par exception, être étendue à d'autres patrimoines en cas de désordres; c'est-à-dire dans des situations douteuses qui laissent présumer une fraude aux droits des créanciers. L'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce évoque explicitement deux situations renvoyant à un désordre patrimonial la confusion de patrimoines la fictivité de la personne morale L'hypothèse de fictivité de la personne morale renvoie à une société dont la personnalité juridique n'est qu'un leurre, l'extension vise un débiteur associé d'une personne morale fictive. Dans cette situation, il apparait qu'au cours de la procédure ouverte contre la personne morale, celle-ci est purement fictive. Il s'agit en effet d'une fraude. Si le simulacre est démasqué, il est possible d'appréhender le véritable maître de l'affaire grâce à l'extension de procédure. La confusion de patrimoines vise l'hypothèse dans laquelle deux ou plusieurs personnes physiques ou morales voient leurs patrimoines entremêlés de telle façon qu'on ne parvient plus déterminer à qui appartiennent les éléments de l'actif et du passif. En d'autres termes, on ne sait plus qui est propriétaire, créancier ou débiteur de quoi. Cela renvoi à un désordre patrimonial et à ce que la jurisprudence a caractérisé de "flux financiers anormaux". Il résulte de ces situations que le débiteur va avantager un patrimoine au détriment d'un autre et frauder ainsi les droits des créanciers. L'action en extension de procédure collective vise à rétablir un ordre patrimonial et protéger les droits des créanciers floués. Cependant, la mise en oeuvre de l'extension de patrimoine a pu poser des problèmes procéduraux, notamment concernant la compétence du tribunal. II/ La mise en oeuvre de l'extension de procédure La mise en oeuvre de l'extension de procédure pose deux types de question La titularité de la demande qui peut demander cette extension ? La compétence du tribunal quel tribunal est compétent ? A/ La titularité de la demande La question de savoir qui peut demander cette extension est importante puisqu'en cas de désordres patrimoniaux, le débiteur est largement impliqué. Or, le Code de commerce ne donne qualité qu'à certaines personnes pour saisir le tribunal d'une ouverture de procédure collective. Et dans le cas de la sauvegarde, seul le débiteur a qualité pour en demander l'ouverture. Ainsi, la question de l'extension de procédure en sauvegarde posait un conflit d'intérêts. Cette question a été réglée en 2008, par l'introduction de l'article L. 621-2 du Code de commerce, qui donne qualité à plusieurs autres personnes, tierces par rapport au débiteur, pour demander l'extension. L'article L. 621-2 du Code de commerce dispose que "A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale". Ainsi, peuvent demander l'extension de procédure L'administrateur représentant du débiteur Le mandataire judiciaire représentant des créanciers Le Ministère public représentant de la collectivité Le tribunal d'office A contrario, les créanciers, personnellement, ne peuvent pas demander une extension de procédure. Ils doivent s'adresser au mandataire judiciaire qui exercera l'action en leur nom. B/ La compétence du tribunal initialement saisi L'ordonnance du 18 décembre 2008 a également réglé la question de la compétence du tribunal. Désormais, l'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce dispose que "A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent". Cette disposition est applicable tant à la procédure de sauvegarde que de redressement et de liquidation judiciaires articles et du Code de commerce. Ainsi, seul est compétent le tribunal qui a ouvert la première procédure pour connaitre de la procédure résultant de l'extension, quelles que soient la localisation, la nature et l'importance économique de la personne physique ou morale visée par l'extension. Cette disposition se justifie non seulement par le principe d'unicité du patrimoine mais également en raison d'un principe d'efficacité, visant à centraliser les procédures. Si cet article n'a été introduit qu'après la législation de sauvegarde de 2005, la jurisprudence l'avait affirmé depuis longtemps, et dans l'intérêt des créanciers. En outre, la Chambre commerciale vient de rappeler que la compétence du tribunal initial devait être maintenue en cas d'extension de procédure à une personne qui faisait elle-même l'objet d'une procédure collective Cour de cassation, Chambre commerciale, 19 novembre 2013, N° jugement statuant sur un litige régi par le droit antérieur à l'ordonnance de 2008. En conclusion, en cas d'extension de procédure, le tribunal compétent est toujours celui qui a été initialement saisi de l'affaire, quelle que soit la qualité du débiteur concerné, quand bien même il ne serait pas commerçant, agriculteur, professionnel libéral. Il faut rapprocher cette solution procédurale d'un récent arrêt, dans lequel il a été jugé que le tribunal ne peut se prononcer sur l'extension d'une procédure collective qu'après avoir entendu ou dûment appelé l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, relève le débiteur visé par cette extension Cour de cassation, Chambre commerciale, 5 novembre 2013, n° Cette solution est reprise expressément par la réforme agencée par l'ordonnance du 12 mars 2014. L'article est ainsi modifié " Le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent pour ces demandes. Lorsque le débiteur soumis à la procédure initiale ou le débiteur visé par l'extension exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue en chambre du conseil après avoir entendu ou dûment appelé l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève" article 16,2° de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives. Je me tiens à votre disposition pour tous renseignements et contentieux. Vous pouvez me poser vos questions sur conseiller Joan DRAY Avocat à la Cour joanadray 76/78 rue Saint-Lazare 75009 PARIS TEL FAX La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure. ==> Présentation générale Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi. Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé. L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. » Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme. Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce. Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation toujours présent et toujours disponible … il fait en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ». Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond. En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente. Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence. Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond. En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06. S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire. Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée. L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire. Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas Le référé d’urgence Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable. Le référé conservatoire Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu. Le référé provision Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable. Le référé injonction Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire Le référé probatoire Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise. Dans la pratique, les justiciables tendent à avoir de plus en plus recours au juge des référés, simplement dans le but d’obtenir plus rapidement une décision judiciaire, détournant ainsi la fonction initiale de cette procédure. On peut en outre souligner que depuis la loi du 30 juin 2000, une procédure de référé administratif a été introduite dans cet ordre juridictionnel. ==> Procédure sur requête et procédure de référé Points communs Monopole des juridictions présidentielles Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes. Absence d’autorité de la chose jugée La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal. Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond. Efficacité de la décision Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé est exécutoire immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif Différences Le principe du contradictoire La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise Exécution sur minute À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute. Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable. Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire ==> Textes Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête Les dispositions communes à toutes les juridictions Les articles 484 à 492 du Code de procédure civile déterminent Les règles de procédures Le formalisme à respecter Les voies de recours susceptibles d’être exercées Les dispositions particulières à chaque juridiction Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC. Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC. Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 872 à 873-1 du CPC Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 893 à 896 du CPC Pour le Conseil de prud’hommes l’article 879 qui renvoie aux articles R. 1455-1 et suivants du Code du travail Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 956 et 957 du CPC. I La compétence du Juge des référés A La compétence d’attribution S’agissant des litiges qui présentent un caractère commercial, c’est le Président du Tribunal de commerce qui est compétent pour statuer en référé. B La compétence territoriale Très tôt la jurisprudence a considéré que le Juge territorialement compétent pour statuer en référé est celui-là même qui serait compétent pour connaître du litige au fond Cass. civ. 4 mai 1910. Aussi, convient-il de se reporter aux articles 42 et suivants du Code de procédure civile pour déterminer la compétence territoriale du Juge des référés. ==> Principe À cet égard, l’article 42 prévoit que, en principe, la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. Si le défendeur n’a, ni domicile, ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger. ==> Cas particuliers Premier cas En matière réelle immobilière la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente 44 CPC Deuxième cas En matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement 45 CPC Les demandes entre héritiers ; Les demandes formées par les créanciers du défunt ; Les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort. Troisième cas Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur En matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ; En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ; En matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ; En matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier. C Incidence des clauses compromissoires et attributives de compétence ==> Pour les clauses attributives de compétence Dans un arrêt du 17 juin 1998, la Cour de cassation a considéré que la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés » Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° Le juge des référés demeure donc compétent nonobstant la stipulation d’une telle clause. ==> Pour les clauses compromissoires La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats. Principe L’article 1448 du Code de procédure civile issu du décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 pose que lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. » Ainsi, en cas de stipulation d’une clause compromissoire le Juge des référés doit se déclarer incompétent, ce qui n’est pas le cas en matière de clause attributive de compétence. Exception L’article 1449 du Code de procédure civile dispose que l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire» Lorsque, de la sorte, une partie sollicite l’adoption de mesures conservatoires ou d’instruction, la stipulation d’une clause compromissoire ne fait pas obstacle à la saisine du Juge des référés II La saisine du Juge des référés ==> Juge du provisoire L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que le juge des référés n’est pas saisi du principal », en ce sens que les mesures qu’il prend n’ont qu’un caractère provisoire. Aussi, le provisoire emporte-t-il certains effets, à commencer par l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de la décision ordonnée, ou encore l’impossibilité de concevoir un recours en révision contre une ordonnance de référé, dès lors qu’elle est toujours susceptible d’être rapportée en cas de circonstances nouvelles Cass. 2e civ., 11 juillet 2013, n° La conséquence en est que l’ordonnance rendue ne s’impose donc pas au juge du fond qui serait saisi ultérieurement aux mêmes fins, ce qui, autrement dit, signifie que la décision rendue par le juge des référés ne préjudicie pas au principal. Rien n’interdit au juge saisi au fond de rendre une décision différente de celle qui aura été prise par le Juge des référés. Le premier ne sera pas non plus tenu de tenir compte de la solution retenue par le second. La procédure de référé et la procédure au fond sont ainsi totalement déconnectées, raison pour laquelle elles peuvent se succéder ou être concomitantes. La procédure de référé et la procédure au fond se succèdent Il s’agit de l’hypothèse la plus répandue Le juge des référés a rendu une décision provisoire qui engendre la saisine de la juridiction au fond Bien que cette saisine au fond ne soit pas nécessaire, elle sera souvent effectuée par la partie qui y trouve un intérêt, en particulier si la décision rendue en référé ne lui est pas favorable La procédure de référé et la procédure au fond sont concomitantes Lorsque l’urgence de la situation ne permet pas d’attendre l’issue de la procédure engagée au fond, les parties disposent de la faculté de saisir, en parallèle, le juge des référés Celui-ci rendra alors une décision provisoire qui aura vocation à s’appliquer tant qu’aucune décision au fond ne sera intervenue ==> Juge de l’évidence Le juge des référés n’est pas seulement le juge du provisoire, il est également le juge de l’évidence. Concrètement, le pouvoir du juge des référés est limité à ce qui est manifeste, ce qui lui interdit de se prononcer sur trois catégories de problématiques juridiques Le statut des biens et des personnes Il s’agit de toutes les questions qui ont trait aux incapacités, à la filiation, à la qualité de propriétaire ou encore à la régularité d’une sûreté réelle Seul un examen au fond permet de trancher le litige Les actions en responsabilité Si le juge des référés est compétent pour allouer une provision à une partie, il ne dispose pas du pouvoir d’octroyer des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice dont se prévaudrait le demandeur V. en ce sens 2e civ., 11 déc. 2008, n° 07-20255. La raison en est que la caractérisation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité suppose un examen au fond. L’interprétation et la validité des actes juridiques Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a considéré que la nécessité pour le Juge des référés de se livrer à l’interprétation d’un contrat révélait l’existence d’une contestation sérieuse, de sorte que la demande qui lui était soumise échappait à sa compétence 1ère civ. 4 juill. 2006, n°05-11591. Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, par ailleurs, que le juge des référés n’est pas investi du pouvoir d’annuler un acte soc. 14 mars 2006, 04-48322 ou de résilier un contrat Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15062. Tout au plus, le juge des référés dispose du pouvoir de constater la résolution d’un contrat déjà acquise, de plein droit, par le jeu d’une clause résolutoire, comme c’est le cas en matière de bail com. 28 nov. 2006, n° 04-20734. III Les variétés de référé Si le point commun à toutes les mesures de référé susceptibles d’être prononcées par le Juge réside dans le caractère provisoire dont elles sont assorties, il existe plusieurs cas d’ouverture du référé. Selon le résultat recherché par le demandeur, le fondement de la mesure invoquée sera différent. À cet égard, on distingue classiquement 4 sortes de référés Le référé d’urgence Le référé conservatoire Le référé provision Le référé injonction Le référé probatoire A Le référé d’urgence art. 872 CPC L’article 872 du Code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. » L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond. Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge. 1. Sur la recevabilité de la demande La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions a. L’établissement d’un cas d’urgence Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC l’établissement d’un cas d’urgence. La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432. Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause. Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 872 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, pourvoi no 04-11121. b. L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse Soit se justifie par l’existence d’un différend Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur Cass. 2e civ., 19 mai 1980. Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend. Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige. A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond. Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présente d’une telle contestation. ==> Sur l’absence de contestation sérieuse Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant. Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ? Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal. La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira Soit de trancher une question relative au statut des personnes Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC. Ont été considérés comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés L’interprétation de la volonté des parties 3e civ., 9 mars 2011, n°09-70930 L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention com., 1er févr. 2000, n° 96-22028 L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail 3e civ., 25 févr. 2016, n° L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat 2e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18763 Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi. À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcé au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge des référés également doit trancher le litige conformément aux règles de droit Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42116. S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fonds depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 Cass. Ass. plén., 16 novembre 2001, n° 99-20114. ==> Sur l’existence d’un différend Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend. Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties. Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure. Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui. Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société Cass. 1ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23153. La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur Cass. com., 26 févr. 1980 Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond V. en ce sens Cass. 3e civ., 1er févr. 2011, n°10-10353. 2. Sur les mesures prononcées ==> Les mesures autorisées Pour mémoire, l’article 872 du CPC prévoir que, lorsque le juge des référés en cas d’urgence il peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». À l’examen, il apparaît que l’article 872 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse En l’absence de contestation sérieuse Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond. Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets En présence d’une contestation sérieuse Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond. Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties. Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent. Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc. ==> Les mesures interdites Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse. Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité B Le référé conservatoire art. 873, al. 1er CPC L’article 873, al. 1er du CPC dispose que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.» Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures Des mesures conservatoires Des remises en état La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite. À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu. De ce constat, on peut en déduire que D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse. Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état. 1. Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent. ==> Sur le dommage imminent Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14386. Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise. Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle. La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises. Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 873 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent. Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage. S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion V. en ce sens Cass. 3e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18184. ==> Sur les mesures conservatoires Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires. La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige. Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc. A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer. 2. Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé Cass. 3e civ. 22 mars 1983. Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-19231. ==> Sur le trouble manifestement illicite Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ». Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072. Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale. À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite Une atteinte à la vie privée 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072 Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel com., 4 févr. 2014, n° 12-29348 La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation 3e civ. 23 juin 2016, n°15-20338 Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25430 L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25470 Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie com. 10 nov. 2009, n°08-18337 la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général com., 15 déc. 2015, n°14-11500 Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel com., 4 févr. 2014, n°12-29348 S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935 ou son absence pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue Cass. 2e Civ., 22 novembre 2001, n°00-16452. Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble Cass. 2e Civ., 7 juin 2007, n° ; Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n° Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté Cass. 2e civ., 12 juillet 2012n° car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble ou à empêcher la survenance du dommage imminent, ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n° et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12282. Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17174. En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond Cass. 2e civ., 22 septembre 2005, n° ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483. ==> Sur les mesures de remise en état La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur. Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre. La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite. C Le référé provision art. 873, al. 2e CPC L’article 873, al. 2e du CPC prévoit que Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation […].» Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision. Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 873, al. 2e du CPC ==> L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 873, al. 2e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 872 du CPC. Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » Cass. 1ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13471 Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle. Ils se rejoignent néanmoins sur un point l’exigence d’absence de contestation sérieuse. ==> L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable L’article 873, al. 2e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable. La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par obligation sérieusement contestable ». À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 872 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ». Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière. L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal. La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira Soit de trancher une question relative au statut des personnes Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir. Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 872 du CPC, soit sur le fondement de l’article 873, al. 1er. S’agissant de l’appréciation de l’absence d’ obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de contestation sérieuse » Cass. 2e civ., 24 mars 2016, n° 15-15306. ==> La demande d’octroi d’une provision En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle. Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ». S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal. Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20669. Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision une somme correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal. Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » Cass. com., 20 janv. 1981. Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable. D Le référé injonction art. 873, al. 2ein fine CPC L’article 873, al. 2e in fine dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. » En cas d’obligation non sérieusement contestable, le juge des référés dispose ainsi de la faculté, en plus du pouvoir d’allouer une provision, d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire. Pour que la mesure prononcée soit efficace, il conviendra, pour le juge des référés, de l’assortir d’une astreinte, à défaut de quoi l’inexécution de l’obligation ne serait pas sanctionnée. Le référé injonction peut, par exemple, être utilisé aux fins de solliciter l’expulsion des lieux d’un occupant sans droit, ni titre V. en ce sens Cass. 3e civ. 14 oct. 1987. E Le référé probatoire art. 145 CPC Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions. Cependant, l’article 143 précise que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ». Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction. À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve. Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès. L’article 145 de ce code dispose en ce sens que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n°10-11732. Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties Cass. 2e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684. Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées. 1. Les conditions de mises en œuvre a. Les conditions procédurales L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête. Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ? L’analyse de la combinaison des articles 145 et 875 du Code de procédure civile révèle qu’il en n’est rien. Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent. Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché. Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles. D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative. Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11134. Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé. La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles. b. Les conditions de fond Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel. ==> Sur la justification d’un motif légitime La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198. La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles. Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962. Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048. Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles. La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale Cass. 2e civ., 10 novembre 2010, n° 09-71674 ; Cass. 2e civ., 6 janvier 2011, n° Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC. Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » Cass. 2e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21934. En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison De l’insuffisance de démonstration du motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ; De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte ciblée » comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond ; Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 8 mars 2007, n° 06-15251. C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction Cass. com. 3 avril 2007, n° 06-12762 ; Cass. com17 mars 2004, n° 00-13081. ==> Sur la potentialité d’un procès Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Encore faut-il que ce dernier soit envisageable. Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte avant tout procès », est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés. Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel cette mesure est sollicitée » Cass. com., 11 mai 1993. La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 17 juin 1998. Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19283. Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14202. 2. Les mesures prises Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles. Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants Conserver la preuve d’un fait Établir la preuve d’un fait Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général. La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831. Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être La désignation d’un expert La désignation d’un huissier de justice La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC. En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction. La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC. Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à l’administration judiciaire de la preuve ». C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2e civ. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638 ou par des tiers Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048. Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne instruction » de l’affaire. Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement. Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile. 3. L’exécution de la mesure prise ==> Principe Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21683. Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée. Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18186. Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » Cass. 2e civ. 24 juin 1998, n° 97-10638. Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ. 2 déc. 2004. ==> Tempéraments Une fois la mesure ordonnée le Juge des référés peut seulement sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » Cass. 2e civ., 12 juill. 2001, n° Rien ne lui interdit, par ailleurs d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige Cass. com., 22 sept. 2016, n° F La procédure accélérée au fond » 1. Définition L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du code de procédure civile comme une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ». Cette procédure a également vocation à s’appliquer dans différentes hypothèses en dehors de celles du référé, puisque le code de procédure civile vise parfois les décisions prises selon la procédure accélérée au fond ». Cette procédure s’intitulait, avant la réforme opérée par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 pris en application de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, la procédure en la forme des référés ». Ce changement de terminologie se justifie, selon l’étude d’impact du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, par la nécessité de mettre fins aux interrogations trop fréquentes que suscite l’existence des procédures en la forme des référés » ou comme en matière de référé », l’objectif poursuivi étant celui d’une unification des régimes procéduraux. » En effet, avant la réforme il peut être noté que ce n’est pas moins de treize codes et six lois différentes qui prévoyaient, dans leurs dispositions législatives, le recours à la procédure en la forme des référés », dans les cas et sous les appellations les plus divers. Étaient ainsi évoquées des procédures en la forme », selon la forme », dans la forme », comme en la forme », sous la forme », comme dans la forme », comme en matière », ou encore comme en matière de référé ». À cet égard la jurisprudence considérait que si un texte disait seulement le président ou autre statuant en référé » ou le juge des référés » ou encore en matière de référés », il s’agissait vraiment d’un référé. Parfois, la loi énonçait en référé » et le décret d’application en la forme des référés ». Afin de clarifier la situation qui conduisait la jurisprudence à procéder à des interprétations périlleuses des textes, c’est le choix d’une unification des dénominations qui a été fait par le législateur. Aussi, a-t-il été suggéré par le Professeur Y. Strickler que les différentes dénominations des référés en la forme soient unifiées sous l’appellation d’ ordonnances au fond ». Sans être des ordonnances de référé, certaines décisions sont en effet prises en suivant la procédure de référé. Les textes procèdent dans ce but à une assimilation procédurale en imposant la procédure de référé pour l’adoption d’une décision qui est en réalité une décision sur le fond. Ainsi, lorsque le juge statue selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée comme le serait une demande en matière de référé, conformément à l’article 876-1 du code de procédure civile. Toutefois, et la différence est importante, le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue au moyen d’une ordonnance qui a autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. À l’inverse, l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée » art. 488 CPC. Tout comme une ordonnance de référé, l’ordonnance rendue selon la procédure accélérée au fond Est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge n’en décide autrement ; Est susceptible d’appel ou d’opposition dans les quinze jours, comme une ordonnance de référé, sauf si elle est rendue par le premier président de la cour d’appel ou en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. Régulièrement, la jurisprudence rappelle, par ailleurs, que le Président du tribunal saisi dans le cadre d’une procédure accélérée au fond, n’a pas le pouvoir d’ordonner les mesures prévues aux articles 872 et 873 du CPC, lesquels relèvent des attributions du juge des référés dans les référés en la forme, aucune discussion n’est possible sur l’existence d’une contestation sérieuse, sur l’absence d’urgence, sur le péril imminent ou le trouble manifestement illicite, ni encore sur les conditions d’une mesure d’instruction in futurum. La raison en est que la procédure accélérée au fond emprunte seulement à la procédure de référé » ses règles de forme. Autrement dit, le Juge qui statue selon la procédure accélérée au fond ne dispose pas des mêmes pouvoirs que le juge qui statue en référé ». 2. Les cas de procédures accélérées au fond Le code de procédure civile comprend de nombreuses procédures dans lesquelles le juge statue selon la procédure accélérée au fond, parmi lesquelles figurent Les demandes en matière successorale, relatives aux mesures conservatoires prises après l’ouverture de la succession, sont portées le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond» 1380 CPC ; Les demandes lorsque survient une difficulté dans l’établissement de l’inventaire d’une personne protégée, formées devant le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond» article 1333 CPC. Les demandes relatives à une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, qui relèvent de la compétence du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond» lequel peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des organismes de gestion collective ou des organismes de défense professionnelle , toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. L. 336-2 CPI La mesure de démolition d’un immeuble en cas de déclaration d’insalubrité irrémédiable, laquelle peut être prescrite sur décision du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond rendue à sa demande» L. 1331-29 CPC. D’autres procédures accélérées au fond existent encore en matière de copropriété, de changement de syndic, d’indivision, d’hygiène publique, de rétrocession d’un bail commercial, etc. 3. Procédure La procédure accélérée au fond est régie par l’article 481-1 du CPC qui emprunte à la procédure de référé ses principales règles ==> Acte introductif d’instance La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet. Cette assignation doit comporter les mentions obligatoires exigées pour la procédure applicable devant le Tribunal de commerce. Il conviendra donc de distinguer selon que la représentation est obligatoire ou selon qu’elle est facultative. ==> Comparution Principe Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 481-1 du Code de procédure civile que le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense». Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° Exception L’article 481-1, 5° prévoit que à titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés». Cette disposition autorise que la procédure accélérée au fond soit introduite au moyen d’une assignation d’heure à heure. Il conviendra néanmoins pour le demandeur de justifier, dans sa requête adressée au Président du Tribunal de commerce, d’une urgence. Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur» Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432. Il appartient de la sorte au Président de la juridiction de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. ==> Saisine du juge La saisine du juge s’opère par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience. Cette règle est sanctionnée par la caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie. ==> Composition de la juridiction Par principe, la procédure accélérée au fond est conduite par le Président du Tribunal de commerce art. L. 213-2 COJ. Ce dernier dispose néanmoins de la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond art. 481-1, 4° CPC. ==> Oralité de la procédure La procédure est orale, ce qui implique que le juge ne peut statuer que sur les prétentions qui ont été exprimées, oralement, à l’audience. Autre conséquence de l’oralité de la procédure les parties ont l’obligation, soit de comparaître personnellement, soit de se faire représenter. ==> Décision À l’inverse de l’ordonnance de référé qui n’a pas n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, le jugement rendu par le Président du Tribunal selon la procédure accélérée au fond possède l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche La juridiction statuera ainsi au fond sa décision ne sera pas rendue à titre provisoire ==> Voies de recours La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. Le délai d’appel ou d’opposition est de quinze jours. IV L’instance en référé A La représentation des parties Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Le nouvel article 853 dispose en ce sens que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. » L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. » Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à euros. Le calcul du montant de la demande s’opère de la même manière que si elle était formulée devant le Tribunal judiciaire. 1. Le principe de représentation obligatoire L’article 853 du CPC dispose donc que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. » La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971. ==> Notion de postulation Pour mémoire, la postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ». En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée. Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès. Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie. ==> Postulation et plaidoirie L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres Tout d’abord Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation. Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance. Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte. Ensuite L’avocat postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire. L’avocat plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client. Enfin Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle ==> L’absence de monopole de postulation À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation. La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel. Aussi, en application du 1er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice » Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts. Le dernier alinéa du texte précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » Représentation et assistance ==> Notion L’article 411 du CPC prévoit que le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. » Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire. Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure. Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement. À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance. ==> Représentation et assistance La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission. Lorsque l’avocat assiste son client, il peut Lui fournir des conseils Plaider sa cause Lorsque l’avocat représente son client, il peut Lui fournir des conseils Plaider sa cause Agir en son nom et pour son compte Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas il ne se fait que son porte-voix. Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel. Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ». À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance. La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement. Le mandat ad litem ==> Le principe du mandat ad litem Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat ad litem », en vue du procès. Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.. L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance présenter une argumentation orale ou écrite et plaider. Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant art. 416 CPC. L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ». L’article du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ». La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795. Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement art. 417 CPC. La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant Cass. 2e civ, 27 février 1980 n°78-14761. Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué art. 418 CPC. Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat art. 419 CPC. Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe. ==> L’étendue du mandat ad litem L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès. À cet égard, lorsque la postulation est obligatoire, c’est l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie. En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision. L’article 420 du CPC dispose en ce sens que l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée » Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut Placer l’acte introductif d’instance Prendre des conclusions et mémoires Provoquer des incidents de procédure Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut Faire notifier la décision Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités. Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client. Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours appel et pourvoi en cassation, en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 et Cass. 2e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008 Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction. Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance. S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir. 2. La dispense de représentation obligatoire Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficultés Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 du CPC que les parties ont la faculté Soit de se défendre elles-mêmes Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. La comparution personnelle des parties En application de l’article 853 du CPC, les parties disposent de la faculté, devant le Tribunal de commerce, de se défendre elles-mêmes. Le dernier alinéa du texte précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc., mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat. Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux judiciaires en procédure orale peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière. Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat. Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle. De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat. Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties. En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense. À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit. Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité. En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte. La désignation d’un mandataire par les parties a. Le choix du mandataire Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner toute personne de leur choix ». C’est là une différence notable avec les procédures sans représentation obligatoire devant le Tribunal judiciaire qui limite le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties V. en ce sens art. 762 CPC. Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel. Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial. Le dernier alinéa de l’article 853 précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » b. Le pouvoir du mandataire L’article 853, al. 3e du CPC dispose que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non. i. Le mandataire exerçant la profession d’avocat Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice » Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts. Plus précisément, l’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès. le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision. L’article 420 du CPC dispose en ce sens que l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée » Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut Placer l’acte introductif d’instance Prendre des conclusions et mémoires Provoquer des incidents de procédure Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut Faire notifier la décision Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue Ainsi, l’avocat sera ici investi des mêmes pouvoirs que s’il intervenait au titre de la représentation obligatoire. Dès lors que les parties sont représentées par un avocat, ce sont les règles qui régissent le mandat ad litem qui s’appliquent. ii. Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat En application de l’article 853, al. 5e du CPC, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial. Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts Cass. 2e civ., 23 mars 1995. À cet égard, l’article 415 du CPC précise que le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. » Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. » B L’introduction de l’instance 1. L’acte introductif d’instance ==> L’assignation L’article 485, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. » Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. » L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications. L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier. Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre. ==> Formalisme Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal de commerce, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure. Elles sont reproduites ci-dessous Mentions de droit commun Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne 1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; 2° L'objet de la demande ; 3° a Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ; b Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ; 4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ; 5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative. Art. 56• L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54 1° Les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ; 2° Un exposé des moyens en fait et en droit ; 3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé ; 4° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. L'assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée. Art. 648• Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs 1. Sa date ; 2. a Si le requérant est une personne physique ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; b Si le requérant est une personne morale sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement. 3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice 4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social. Art. 473• Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n'a pas été délivrée à personne. • Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d'appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur. Mentions spécifiques Art. 855• L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s'il réside à l'étranger. • L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2. Art. 861-2• Sans préjudice des dispositions de l'article 68, la demande incidente tendant à l'octroi d'un délai de paiement en application de l'article 1343-5 du code civil peut être formée par requête faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L'auteur de cette demande doit justifier avant l'audience que l'adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l'appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la requête. • L'auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s'il les estime régulières, recevables et bien fondées. Art. 853• Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. • La constitution de l'avocat emporte élection de domicile. • Les parties sont dispensées de l'obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu'elle a pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. • Dans ces cas, elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. • Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial. 2. La comparution Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction. Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet. Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier. La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée. En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat A l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre. Qu’en est-il en matière de référé ? ==> Règles communes aux juridictions civiles et commerciales Principe Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense». Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience. Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé. À défaut l’assignation encourt la caducité. Exception L’article 485, al. 2e du Code de procédure civile prévoit que si le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés» Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile procédure sur requête Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense. La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes. ==> Règles spécifiques au Tribunal de commerce Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixe aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure. En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants eu CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution. Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ? A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation. En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction. Or cette formalité doit être accompli dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation. En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé. Pour exemple Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai. En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement. Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés. 3. L’enrôlement de l’affaire Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal. Il ressort de l’article 857 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties assignation, requête ou requête conjointe fasse l’objet d’un placement » ou, dit autrement, d’un enrôlement ». Ces expressions sont synonymes elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer. Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce. À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer Le placement de l’acte introductif d’instance L’enregistrement de l’affaire au répertoire général La constitution et le suivi du dossier a. Le placement de l’acte introductif d’instance ==> La remise de l’assignation au greffe L’article 857, al. 1er du CPC dispose que le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. » C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal de commerce qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse. ==> Le délai L’article 857, al. 2e du CPC prévoit que la remise de l’assignation au greffe doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie. » Le placement de l’assignation doit ainsi intervenir dans un délai de huit jours avant la date de l’audience. ==> La sanction L’article 857 prévoit que le non-respect du délai de huit jours est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents. Cette disposition précise que la caducité est constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie ». À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation. En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance. Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue Cass. 2e civ., 11 oct. 2001, n° b. L’enregistrement de l’affaire au répertoire général L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle. Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée. c. La constitution et le suivi du dossier Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance. ==> La constitution du dossier L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties. Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire. Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction. Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. » ==> Le suivi du dossier L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée. Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire. En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience La date de l’audience ; Le nom des juges et du greffier ; Le nom des parties et la nature de l’affaire ; L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ; Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience. Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents. L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier. Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières. Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance. Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation. C Le déroulement de l’instance 1. Une procédure contradictoire À la différence de la procédure sur requête, la procédure de référé présente un caractère contradictoire Conformément à l’article 15 du CPC il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions Les éléments de preuve qu’elles produisent Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. À cet égard, en application de l’article 132 la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée. À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. Reste que dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces. Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience voire le jour-même ? Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour-même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle Cass. 3e civ. 12 juin 2002, n°01-01233. Lorsque toutefois des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écriture au dernier moment n’est pas recevable Cass. 2e civ. 4 déc. 2003, n°01-17604. Dans un arrêt du 1er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » Cass. 3e civ, 1er mars 2006, n° 04-18327. 2. Une procédure orale La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit. Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés Dans un arrêt du 25 septembre 2013 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17968. Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience. S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » Cass. 2e civ. 16 oct. 2003, n°01-13036. 3. Renvoi de l’affaire au fond L’article 873-1 du CPC dispose à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. » Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse. Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire. Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction. V L’ordonnance de référé A L’autorité de l’ordonnance ==> Une décision provisoire L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de référé est une décision provisoire ». Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond. Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur. ==> Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. » Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins. Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » Cass. 2e civ., 13 nov. 2014, no 13-26708. Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » Cass. 3e civ. 25 févr. 2016, n°14-29760. Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé. Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire. En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision V. en ce sens Cass. 2e civ., 2 févr. 1982 ==> Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire. Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties. L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ». Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance. Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » Cass. 3e civ. 16 déc. 2003, n°02-17316. Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile Cass. 3e civ. 20 oct. 1993. Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » Cass. 2e civ., 11 juill. 2013, n°12-22630. B L’exécution de l’ordonnance En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé en de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance. Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ». Une fois signifiée, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge. Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700. C Les voies de recours 1. Les voies de recours ordinaires ==> L’appel Taux de ressort L’article 490 du CPC prévoit que l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. » Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort Délai d’appel Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif ==> L’opposition L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut. Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance. 2. Les voies de recours extraordinaires ==> La tierce opposition Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. » Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé. ==> Le pourvoi en cassation Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel Cass. 3e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10653, il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort. Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45140.

article 138 du code de procédure civile